中小企業を経営していると、金融機関から借入れをする際の保証人や、事務所や店舗を借りるための保証人になる場合があります。また、保証人を親族や知人に頼むこともあるでしょう。
逆に、あなたの会社が別の会社にお金を貸したり、取引をする際に、その会社の社長や親族(配偶者や親)に保証人になってもらう場合もあるでしょう。
これまでの民法では、気軽に保証人をたててお金を借りたり、逆にお金を貸すことができましたが、民法改正後は、保証人に対する規制が強化されました。
保証人制度の概要を理解していないと、資金繰りのために融資を受けようとしたにもかかわらず、時間がかかり、予定通りにお金が入ってこない、逆に保証人をとっていたにもかかわらず、保証人からの回収ができないといった事態になりかねません。
中小企業の経営者が保証人に関し、押さえておくべきポイントは３つです。
1 根保証契約（保証人が負担する金額が決まっていない契約）を締結する際には、極度額（上限額）を定めておかないと保証契約は無効となること
２ 貸付けを受ける場合、あるいは、貸付けをする場合には、主債務者（会社）の取締役等以外の者を保証人とする場合には、公正証書を作成する必要があること
３ 主債務者（会社）は、保証人に対し、会社の財産状況等を知らせる必要があり、これがなされていない場合には、保証契約が無効となる可能性があること
これらのポイントについて解説をしていきます。
民法改正が施行される令和２年４月１日以降の契約について適用がされるものです。それ以前に締結した契約については、改正前の民法が適用されます。
以上のように、これまで保証債務については規制が強化されましたが、それでも、主債務が支払うことができず、保証債務の顕在化する場合があります。
このような場合に備えて、保証債務の整理の方法として、経営者保証ガイドラインというものがあります。詳しくはこちらで解説をしていますので、万が一のために、備えて知識として持っておくとよいでしょう。
Contents
１ 根保証契約の規制
１－１ 概要
根保証契約とは、継続的な売買契約や賃貸借契約等の継続的契約関係から生じる不特定の債務を保証する契約をいいます。
たとえば、取引先との間で締結する取引基本契約に社長（個人）が保証する場合や賃貸借契約の保証人となる場合などです。
取引基本契約に基づき保証する場合、保証債務がいくらになるのかが予測できません。賃貸借契約の保証人となる場合にも、借主が家賃を支払わずに居座り続ける場合には、保証人に対し、いくら請求されるか分かりません。
このように、保証人がいくら請求されるかわからない根保証契約については、保証人に過度な負担を強制する可能性があることから、契約書に極度額（上限額）の定めが必要となったものです。なお、規制は、個人が根保証契約を締結する場合のもので、法人が保証をする場合には適用はありません。
１－２ 個人が根保証契約を締結する場合
個人が保証人になる場合には、個人に予想した以上の債務を負担させる結果になり、その保証人が破産等をする事態がありました。
そのため、個人が根保証契約を締結する場合には、極度額の設定が必要となります。
極度額とは、保証人に請求できる最大の金額のことです。
契約書上、極度額の設定がない場合には、保証契約が無効となりますので、注意が必要です。
以下では、中小企業経営者が締結する可能性がある契約について、検討を加えます。
第四百六十五条の二 一定の範囲に属する不特定の債務を主たる債務とする保証契約（以下「根保証契約」という。）であって保証人が法人でないもの（以下「個人根保証契約」という。）の保証人は、主たる債務の元本、主たる債務に関する利息、違約金、損害賠償その他その債務に従たる全てのもの及びその保証債務について約定された違約金又は損害賠償の額について、その全部に係る極度額を限度として、その履行をする責任を負う。
２ 個人根保証契約は、前項に規定する極度額を定めなければ、その効力を生じない。
３ 第四百四十六条第二項及び第三項の規定は、個人根保証契約における第一項に規定する極度額の定めについて準用する。
１－２－１ 賃貸借契約
中小企業において、根保証契約が多くされるのは賃貸借契約です。
物件を借りる場合もありますし、物件を貸す場合もあると思いますが、その場合に、賃借人が会社である場合、会社の代表取締役等が保証人になるのがほとんどです。
この場合、契約書に、極度額の記載がないと、保証契約が無効となりますので、注意をしましょう。
極度額をいくらにすべきかについては、国土交通省住宅局住宅総合整備課が資料を出していますので参考にしてください。
通常、賃料滞納３か月で賃貸借契約を解除、明け渡しに応じない場合には、訴訟提起→判決→強制執行に基づく明け渡しになります。
敷金をいくら預かっているかにもよりますが、賃料の１年半位を見ておけば、保全されるのではないかと思います。
ただし、賃料の１年半の金額を極度額に記載をすると、保証人になろうとする者が尻込みして、保証人にならない可能性もでてきます。
このあたりのバランスを検討の上、極度額を設定する必要があります。
１－２－２ 取引基本契約
取引先と、取引をする際に、取引基本契約を締結する会社も多いと思います。その際、取引基本契約において、会社の代表者が、取引に基づき生じた一切の債務及び損害賠償等を保証する場合もよく見られるところです。
この保証も根保証に該当しますので、極度額の設定が必要になります。
では、極度額はいくらに設定すればよいでしょうか、
例えば、売掛金の支払いサイトが月末締め翌月払いだったとしましょう。
この場合、売掛金の未払が判明し直ぐに取引を中止したとしても最低で２か月分の売掛金は未回収ということになります。直ぐに取引を中止しない会社も多いでしょう。
したがって、１か月の取引金額の６か月分に設定するなどの対応が必要になってきます。
１－２－３ 身元保証人
社員を採用する際に、身元保証人と契約をすることがあります。
採用する際に、親に身元保証人となってもらうのが典型例です。
こちらについても、今後は、極度額の設定をしないと、無効となりますので注意をしましょう。
身元保証契約については、「身元保証ニ関スル法律」というものがあり、身元保証人に責任追及できるのは、原則として契約成立後３年とされています。契約で期間を定めたとしても５年が上限となります。そのため、これらの期間も勘案して、極度額の設定をすることになります。
身元保証契約において注意すべき事項はこちらの記事にも記載しておりますので、参考にしてください。
起業家があらかじめ知っておくべき１０の法的な知識｜企業法務の勘所
２ 事業のために借り入れをする保証人の取り扱い
２－１ 概要
これまでは、保証契約を締結しておけば、誰を保証人にしても問題ありませんでした。たとえば、資金繰りに窮した会社が、なんとか融資を受けるために、親族や知人に保証人になってもらうことがよくありました。
しかしながら、その結果、事業に無関係な保証人が過度な負担を課されたり、最終的に自己破産に追いやられるなど、社会問題化することがありました。そこで、事業に関わっていない人が保証人になる場合には、公正証書の作成が必須となりました。
これに対し、資金繰りの関係で、緊急融資を受けた場合に、公正証書を作成しなければならないとすれば、逆に会社の資金調達に影響が生じることもあります。そこで、金融機関から融資を受ける際に、代表取締役（社長）等がが保証人になるような場合には、公正証書の作成は不要となりました。
２－２ 代表取締役等が保証をする場合
中小企業の場合、銀行などの金融機関から融資を受ける場合、会社の代表者（社長）が連帯保証人になることがほとんどです。この場合にも公正証書の作成が必要となると、融資を受けるにあたり、非常に手間になります。そのため、公正証書の作成をせずに、保証契約を締結としたとしても有効となります。
具体的には、法人の理事、取締役、執行役、過半数株主（親会社の株主も含む）やこれに準ずる者が保証人になる場合は公正証書の作成は不要となりました。
したがって、中小企業の経営者が保証人になる場合には、これまでと変わりはありません。
（公正証書の作成と保証の効力に関する規定の適用除外）
第四百六十五条の九 前三条の規定は、保証人になろうとする者が次に掲げる者である保証契約については、適用しない。
一 主たる債務者が法人である場合のその理事、取締役、執行役又はこれらに準ずる者
二 主たる債務者が法人である場合の次に掲げる者
イ 主たる債務者の総株主の議決権（株主総会において決議をすることができる事項の全部につき議決権を行使することができない株式についての議決権を除く。以下この号において同じ。）の過半数を有する者
ロ 主たる債務者の総株主の議決権の過半数を他の株式会社が有する場合における当該他の株式会社の総株主の議決権の過半数を有する者
ハ 主たる債務者の総株主の議決権の過半数を他の株式会社及び当該他の株式会社の総株主の議決権の過半数を有する者が有する場合における当該他の株式会社の総株主の議決権の過半数を有する者ニ株式会社以外の法人が主たる債務者である場合におけるイ、ロ又はハに掲げる者に準ずる者
三 主たる債務者（法人であるものを除く。以下この号において同じ。）と共同して事業を行う者又は主たる債務者が行う事業に現に従事している主たる債務者の配偶者
２－３ 事業に無関係な者が保証人になる場合
これに対し、事業に無関係な者、たとえば、事業に全く関わっていない親族や知人が保証人とする場合（具体的には上記に該当しない者）には、公正証書の作成が必要となります。
この場合、保証人本人が公証役場に行き、「保証意思宣明公正証書」という書面で保証することを明確にすること必要です。
公証役場とは、公正証書の作成、私文書の認証、確定日付の付与等を行う役場で、全国にあります。所在は、こちらで確認してください。
http://www.koshonin.gr.jp/list
公正証書により保証人となる場合は、契約締結日以前１か月以内に作成された公正証書でなければなりません。例えば、３か月前に作成した公正証書に基づき保証人になっても保証契約は無効となります。
そのため、資金繰りで融資を受ける際に、事業に関係ない知人や親族等に保証人になってもらう場合には、公正証書の作成が必要となります。
公正証書を作成するのは、保証人が自らが公正役場に行く必要があるなど手間になります。したがって、事業に関係ない保証人をたてる場合には、そこまでもやってもらえるかどうかも見極めたうえで、保証人を選定する必要があります。
第四百六十五条の六 事業のために負担した貸金等債務を主たる債務とする保証契約又は主たる債務の範囲に事業のために負担する貸金等債務が含まれる根保証契約は、その契約の締結に先立ち、その締結の日前一箇月以内に作成された公正証書で保証人になろうとする者が保証債務を履行する意思を表示していなければ、その効力を生じない。
２ 前項の公正証書を作成するには、次に掲げる方式に従わなければならない。
一 保証人になろうとする者が、次のイ又はロに掲げる契約の区分に応じ、それぞれ当該イ又はロに定める事項を公証人に口授すること。
イ 保証契約（ロに掲げるものを除く。） 主たる債務の債権者及び債務者、主たる債務の元本、主たる債務に関する利息、違約金、損害賠償その他その債務に従たる全てのものの定めの有無及びその内容並びに主たる債務者がその債務を履行しないときには、その債務の全額について履行する意思（保証人になろうとする者が主たる債務者と連帯して債務を負担しようとするものである場合には、債権者が主たる債務者に対して催告をしたかどうか、主たる債務者がその債務を履行することができるかどうか、又は他に保証人があるかどうかにかかわらず、その全額について履行する思）を有していること。
ロ 根保証契約主たる債務の債権者及び債務者、主たる債務の範囲、根保証契約における極度額、元本確定期日の定めの有無及びその内容並びに主たる債務者がその債務を履行しないときには、極度額の限度において元本確定期日又は第四百六十五条の四第一項各号若しくは第二項各号に掲げる事由その他の元本を確定すべき事由が生ずる時までに生ずべき主たる債務の元本及び主たる債務に関する利息、違約金、損害賠償その他その債務に従たる全てのものの全額について履行する意思（保証人になろうとする者が主たる債務者と連帯して債務を負担しようとするものである場合には、債権者が主たる債務者に対して催告をしたかどうか、主たる債務者がその債務を履行することができるかどうか、又は他に保証人があるかどうかにかかわらず、その全額について履行する意思）を有していること。
二 公証人が、保証人になろうとする者の口述を筆記し、これを保証人になろうとする者に読み聞かせ、又は閲覧させること。
三 保証人になろうとする者が、筆記の正確なことを承認した後、署名し、印を押すこと。ただし、保証人になろうとする者が署名することができない場合は、公証人がその事由を付記して、署名に代えることができる。
四 公証人が、その証書は前三号に掲げる方式に従って作ったものである旨を付記して、これに署名し、印を押すこと。
３ 前二項の規定は、保証人になろうとする者が法人である場合には、適用しない。
３ 保証人に対する情報提供義務
３－１ 概要
主債務者（会社）は、保証人になってもらう人に、会社の財産状況や収支状況を提供する義務を負うとともに、主債務者からこれらの情報を提供を受けずに、保証契約を締結した保証人は、保証契約を取り消して、保証債務を免れることができるようになりました。
これまでであれば、会社の状況を知らせず、配偶者や親に頼んで保証人になってもらい、金融機関等から融資を受けることなども可能でしたが、改正後民法では、これらを知らずに、保証人になった者は、後日、保証契約を取り消して、保証債務を免れることができるようになっています。
そのため、貸す側、すなわち、債権者は、主債務者が情報提供義務を行ったかを確認した上で、保証契約を締結する必要があります。
３－２ 情報提供義務
条文上は、「事業のために負担する債務を主たる債務とする保証又は主たる債務の範囲に事業のために負担する債務が含まれる根保証」の際に、保証人に対し情報提供義務があるとされています。
たとえば、会社が事業のために借入れをする際の保証人に対するものはもちろんのこと、本社の賃貸借契約の保証人（事業のために負担する債務となります）に対しても、情報提供義務を負うこととなります。情報提供の内容は以下のとおりです。
- 財産状況や収支状況
- 主債務以外に負担している債務の有無並びにその額及び履行状況
- 主債務の担保として他に提供し、又は提供しようとするものがあるときはその旨及びその内容
会社の代表取締役が保証をする場合には、これらの情報を知っておりますので、情報提供義務を果たしているといえるでしょう。
これに対し、通常、これらの情報を知りえない事業に関わっていない親族や知人に保証人になってもらう場合には、これらの情報を提供する必要があります。
金融機関等から借入をする際に、親族や知人に保証人になってもらうという局面では、代表者等の信用がなくなっており、会社の資金繰りが逼迫していることが多いと思います。
資金繰りが逼迫している会社の財務状況を見て、保証人になってもらえる人はなかなかいないと思いますので、こういう局面になった場合には、新たな資金調達をせずに、債務整理等をするなどして、会社の事業再生を図るのも一つの手段でしょう。
（契約締結時の情報の提供義務）
第四百六十五条の十 主たる債務者は、事業のために負担する債務を主たる債務とする保証又は主たる債務の範囲に事業のために負担する債務が含まれる根保証の委託をするときは、委託を受ける者に対し、次に掲げる事項に関する情報を提供しなければならない。
一 財産及び収支の状況
二 主たる債務以外に負担している債務の有無並びにその額及び履行状況
三 主たる債務の担保として他に提供し、又は提供しようとするものがあるときは、その旨及びその内容
２ 主たる債務者が前項各号に掲げる事項に関して情報を提供せず、又は事実と異なる情報を提供したために委託を受けた者がその事項について誤認をし、それによって保証契約の申込み又はその承諾の意思表示をした場合において、主たる債務者がその事項に関して情報を提供せず又は事実と異なる情報を提供したことを債権者が知り又は知ることができたときは、保証人は、保証契約を取り消すことができる。
３ 前二項の規定は、保証をする者が法人である場合には、適用しない。
３－３ 情報提供をしなかった場合の取り扱い
主債務者が情報提供しなかった場合、保証人は、保証契約を取り消して、保証債務を免れることができます。
その要件は、以下のとおりです。
- 保証人が主債務者の財産状況等について、誤認していた
- 債権者が情報提供をしていないことについて、知っており又は知ることができた
債権者として、保証人と保証契約を締結する場合、後日、保証人から、情報提供をされなかったことを理由に保証契約を取り消される可能性があります。
そのため、保証人と契約を締結する際には、主債務から情報提供を受けて間違いないこと、すなわち、表明保証を取得したうえで、保証契約を締結することが必要です。
貸付をするにあたり、事業に関わっていない親族や知人を保証人とする場合には、公正証書の作成が必要となりますので、公正証書において、表明保証を入れておくことが重要です。
第四百六十五条の十
２ 主たる債務者が前項各号に掲げる事項に関して情報を提供せず、又は事実と異なる情報を提供したために委託を受けた者がその事項について誤認をし、それによって保証契約の申込み又はその承諾の意思表示をした場合において、主たる債務者がその事項に関して情報を提供せず又は事実と異なる情報を提供したことを債権者が知り又は知ることができたときは、保証人は、保証契約を取り消すことができる。
３ 前二項の規定は、保証をする者が法人である場合には、適用しない。
